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2006헌마328 병역법 사건에 관한 절차법적 검토 ( 저자 : 정주백 )

작성자
admin
작성일
2017-02-06 17:37
조회
2310

논재 / 서명 : 2006헌마 328 병역법 사건에 관한 절차법적 검토
게재지 : 법학논고 제46집 (2014.5) 59-88
저자 : 정주백
출판사 : 법학논고 제 46집 (2014.5) / 경북대학교 출판부
발행연도 : 2014
출간언어 : 한국어
참조조문 :
사건번호 :
자료유형 : 논문

[ 논문 요약 ]

헌재는 2006헌마328 사건에서, “대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다.”고 정한 법률조항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여, 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.이 논문에서는 이 결정 중 절차법적인 문제, 즉 이 사건 헌법소원심판청구가 적법한가 하는 문제를 다룬다. 헌재의 법정의견은 절차법적인 문제에 대해 아무런 언급을 하지 아니하여 당연히 적법한 것이라 보았고, 민형기 재판관은 이 사건에서 헌재가 위헌 결정을 하더라도 기본권이 회복될 가능성이 없으므로 기본권 침해가능성, 자기관련성 또는 권리보호이익이 인정되지 아니하여 부적법하다고 보았다.그러나, 그 의무의 내용 형상에 이 사건 법률조항이 제약하는 바도 없고, 이 사건 법률조항의 위배에 대해 법적 제재가 있는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항에 대해서는 기본권 침해가능성이 인정될 여지가 없다.또, 이 사건 법률조항으로 인하여 대한민국의 국민인 남자가 바로 병역의무를 지는 것이 아니고 다른 법률조항의 제정 또는 개정이 있어야 비로소 법적 의무가 발생하므로 직접성도 인정되지 않는다.이 사건 법률조항에 대한 청구기간은 대한민국의 국민인 남자로 된 때로부터 기산되어야 할 것이므로, 이 때로부터 1년이 지남으로써 청구기간은 도과되었다.민형기 재판관이나 법정의견은 평등권에 있어서의 기본권 침해가능성 또는 권리보호이익을 실체적인 이익이나 부담의 관점에서 바라보나 그것은 타당하지 않다. 오로지 헌법이 차별을 금지한 요소를 이유로 한 분리에서 평등권의 기본권침해 가능성이 인정되고, 그 분리를 해소함으로써 평등이 회복된다.

The Constitutional Court ruled that the first sentence of Military Service Act Article 3 which reads “All male nationals of the Republic of Korea shall faithfully perform his obligatory military service under the Constitution and this Act.”(hereafter “the provision in question”) does not violate the Constitution.The procedural aspect of this decision, that is, whether the filing for Constitutional Litigation is admissible in this case, is the subject of this article. The court opinion of the Constitutional Court did not bother to mention this point, assuming the filing to be admissible. On the contrary, Justice Min of the Court took the opinion that as the violated basic rights could not be redeemed even if the Court ruled the provision in question to be unconstitutional, the filing was inadmissible for lack of either (1) ‘possibility of violation’ of basic rights, (2) the plaintiff"s ‘self-relativeness’ to the violation, or (3) the ‘legal interest’ in the protection of plaintiff"s rights.The provision in question does not affect the content of obligatory military service, whereas there is no legal sanction for violating this provision. Which means, the provision has no ‘possibility of violation’ of anyone"s basic rights.This provision does not impose duty of military service on male nationals of Korea by itself. A legal obligation arises only when some other specific legislative provision is enacted or revised. Therefore, the provision in question has no ‘directiveness of violation’ of plaintiff"s basic rights.The time period for the filing to be admissible should be reckoned from the day on which plaintiff has become a ‘male national of Korea’ (that is, the day of birth), which means that in this case the period has expired since 1 year after the above day, making the filing inadmissible.
Both the Court opinion and the opinion of Justice Min agree on seeing the problems of ‘possibility of violation’ and ‘legal interest’ in Equality cases from the perspective of substantive benefit or burden, on which view the author of this article cannot agree. In Equality cases, there can be a ‘possibility of violation’ only when there is a differentiation based on the factors by which the Constitution forbids separation. Whereas, the violated equality can be redeemed only when that differentiation is abolished.

(※출처 - DBpia경북대학교 법학연구원 > 법학논고 > 法學論攷 第46輯 )